SYNDICAT CGT
du Centre Hospitalier d'Hyères
Mise en Disponibilité

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LA DISPONIBILITE

 

 


1 .Principes.

   L'art.62 de la Loi n°86-33 du 9 janvier 1986 définit la disponibilité comme « la position du fonctionnaire qui, placé hors de son établissement, cesse de bénéficier, dans cette position, de ses droits à l'avancement et à la retraite ».

   L'article unique de la loi reprend les dispositions des deux autres titres et l'ensemble des fonctionnaires bénéficient pratiquement des mêmes dispositions. Un décret en Conseil d'État doit fixer les modalités d'application mais on peut faire état, en attendant, de la jurisprudence actuelle.

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2.Nature et effet.

   Le fonctionnaire en disponibilité, bien que n'assurant plus son service, conserve des liens avec son établissement d'origine :

   ll n'a droit en principe à aucune rémunération en l'absence de service fait ; mais la disponibilité d'office pour maladie donne droit aux prestations de Sécurité Sociale (cf n° 215) et la femme fonctionnaire qui obtient une disponibilité pour élever ses enfants conserve le droit aux prestations familiales.

   La disponibilité, qu'elle soit accordée d'office ou sur demande, fait perdre tout droit au bénéfice du congé de longue durée et du congé de longue maladie, ces avantages étant réservés aux agents en position d'activité ou de détachement (CE, 9 janvier 1963, De Soffa, Rec., p.13).

   En ce qui concerne le régime de Sécurité Sociale, l'agent placé en disponibilité ne relève plus du régime spécial des agents des collectivités locales, par contre il doit être fait application des dispositions du décret n° 55-1657 du 16 décembre 1955 relatif à la coordination entre le régime général et les régimes spéciaux d'assurance- rances sociales pour les prestations en cas de maladie, maternité ou décès.

   La disponibilité, bien qu'à caractère temporaire, permet le remplacement de l'agent dans son service et pose, par suite, des problèmes pour la réintégration (cf n°219).

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3.Procédure.

   La disponibilité peut être prononcée soit d'office, soit sur demande de l'agent pour différents motifs (art.62 du statut), chacune des dispositions ayant une durée particulière et des caractères propres.

   La durée et les conditions de renouvellement fixées s'entendent pour toute une carrière ; sinon des instructions auraient été données pour le cumul comme en matière d'absence pour maladie.

  Chaque agent peut donc obtenir une seule fois chaque catégorie de disponibilité.

   Lorsqu'il a épuisé ses droits, par exemple pour élever un enfant âgé de moins de 5 ans, il peut demander une disponibilité pour convenances personnelles, mais elle est limitée à une année renouvelable, soit 2 ans. La disponibilité n'est d'ailleurs de droit que dans les cas indiqués.

   La décision est prise par l'autorité investie du pouvoir de nomination, le statut ne fixant aucune proportion maximale des agents susceptibles d'être mis en disponibilité.

   La réintégration ou le renouvellement de la disponibilité doivent être demandés 2 mois au moins avant l'expiration de la période en cours sous peine de licenciement (art.L.878).

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 4. Disponibilité d'office du statut.

   La mise en disponibilité ne peut être prononcée d'office, c'est-à-dire contre le gré de l'agent, que dans les cas suivants :

   ll peut en effet contester les conclusions du médecin spécialiste et ce droit implique l'obligation pour l'administration de communiquer à l'intéressé, avant la réunion du comité médical, le rapport du médecin agréé, afin de pouvoir en discuter le bien-fondé (CE, 6 novembre 1974, min. lntérieur c/Carré, Rec., p.534).

   L'avis est donné par la Commission de réforme si le congé antérieur a été donné pour une affection contractée dans l'exercice des fonctions (art.36, § 4 du décret du 19 avril 1988).

   C'est également cet organisme qui est consulté pour le dernier renouvellement de la mise en disponibilité (id.) ;

   On doit noter toutefois que la disponibilité fait cesser les droits à l'avancement et à la retraite alors que le congé sans traitement qui est une position d'activité conserve ces droits (cf CE, 19 juin 1981, sec. d'État PTT c/Lebaut, Rec. Som., p. 782).

   Cette décision ne présente aucun caractère disciplinaire et ne fait que tirer les conéquences juridiques et statutaires de la situation dans laquelle l'agent s'est placé de son fait par une absence irrégulière (CE, 9 juillet 1956, Perret-Trivier, Rec. Som., p. 684) ou son incarcération ;

   Toutefois si, à l'expiration de cette troisième année, l'agent, bien qu'inapte à reprendre son service, est jugé par le comité médical apte à reprendre ses fonctions avant l'expiration d'une nouvelle année, la disponibilité peut faire l'objet d'un troisième renouvellement (id.). L'agent placé en disponibilité d'office après un congé de maladie total de 12 mois ne perçoit plus son demi-traitement, mais peut bénéficier des prestations de la Sécurité Sociale.

   La durée de la disponibilité d'office à l'expiration d'un détachement ou d'une disponibilité sur demande n'est pas limitée dans le temps, l'article 1782 n'étant maintenu en vigueur que pour les situations prévues par le livre lX. En fait la disponibilité d'office sera limitée à l'attente de la vacance d'un emploi équivalent dans l'établissement d'origine, dans le cas de l'article 55 alinéa 2 et à la troisième proposition de poste dans le cas de l'article 62.

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5.Disponibilité avec prestations de la Sécurité Sociale.

   L'agent qui a épuisé ses droits statutaires au congé de maladie ordinaire ou au congé de longue maladie ou au congé de longue durée et ne peut reprendre son service (cf ci-dessus), peut se voir attribuer, par l'établissement dont il reléve, pendant la durée de la disponibilité d'office indiquée au numéro précédent, les prestations journaliéres du régime général de la sécurité sociale, en application de l'article 16 du décret n° 60-58 du 11 janvier 1960.

   Le montant de ces indemnités qui peuvent être allouées pendant une durée maximale de trois ans, exceptionnellement quatre ans, est déterminé par l'article 4 du décret précité du 11 janvier 1960.

Art.4 - § 1 En cas de maladie, l'agent qui a épuisé ses droits à une rémunération statutaire mais qui remplit les conditions fixées par le code de la sécurité sociale pour avoir droit à l'indemnité journalière visée à l'article 2836 dudit code, a droit à une indemnité égale à la somme des éléments suivants :

 a : la moitié (ou les deux tiers si l'agent a trois enfants ou plus à charge) du traitement et des indemnités accessoires, à l'exclusion de celles qui sont attachées à l'exercice de la fonction ou qui ont le caractère de remboursement de frais ;

 b : la moitié (ou les deux tiers si l'agent a trois eniants ou plus à charge), soit de l'indemnité de résidence perçue au moment de l'arrêt du travail s'il est établi que l'intéressé, son conjoint ou les enfants à charge continuent à résider dans la localité ou ledit intéressé exerce ses fonctions, soit, dans le cas contraire, de la plus avantageuse des indemnités de résidence afférentes aux localités où l'agent, son conjoint ou ses enfants à charge résident depuis l'arrêt de travail sans que cette somme puisse être supérieure à celle calculée dans lepremier cas ;

 c : la totalité des avantages familiaux.

Toutefois les maxima prévus à l'article 290 du code de la Sécurité Sociale sont applicables dans les cas visés au présent paragraphe.§ 2 Lorsque l'agent continue à bénéficier, en cas de maladie, d'avantages statutaires, mais que ceux-ci sont inférieurs au montant des pretations en espèces de l'assurance maladie, telles qu'elles sont définies au § 1 du présent article, l'intéressé, s'il remplit les conditions visées audit §, une indemnité égale à la différence entre ces prestations en espéces et les avantages statutaires...

 L'article 15 du même décret ajoute :

 Le contrôle médical est exercé dans les conditions du droit commun par la caisse primaire de Sécurité Sociale en ce qui concerne le service des prestations en espèces prévues à l'article 4 du paragraphe premier ci-dessus...

 La décision de la caisse primaire accordant ou maintenant le bénéfice des prestations en espèces de l'assurance maladie est immédiatement notifiée à la collectivité ou à l'établissement auxquels elle s'impose...

 En application de l'article L.829 du Code de la Sécurité Sociale, l'indemnité journaliére peut être servie pendant une durée maximale de 3 ans ainsi calculée :

   Les prestations peuvent être versées pendant une quatrième année sur justifications médicales lorsque le comité médical estime que l'agent est inapte à reprendre son service, mais doit normalement pouvoir reprendre ses fonctions avant l'expiration d'une nouvelle année (art.L.872, 3e alinéa CSP). Dans le cas d'interruption suivie de reprise de travail, il est ouvert un nouveau délai de 3 ans dès l'instant où ladite reprise a été d'au moins 1 an.

   Depuis l'intervention de la loi du 5 juillet 1972 instituant un congé de longue maladie, cette procédure est moins usitée et limitée à des situations médicales ne rentrant ni dans le cadre des congés de longue durée ni dans celui des congés de longue maladie ; pour les affections non visées à l'article L.293 du Code de la Sécurité Sociale (en fait lorsqu'il n'y a pas eu congé de longue durée ou de longue maladie), l'indemnité journalière est servie de telle sorte que pour une période quelconque de 3 années consécutives, l'assuré reçoive au maximum, au titre d'une ou plusieurs maladies, 360 indemnités journalières.

    Il est bien entendu qu'il convient de retenir comme date de l'arrêt de travail, aussi bien pour l'appréciation des conditions d'ouverture du droit aux prestations que pour la fixation des délais d'indemnisation, non pas la date à partir de laquelle sont attribuées les prestations en espèces mais celle de l'interruption initiale de travail, mème si, au début de la période d'incapacité, l'agent à perdu des émoluments statutaires.

   Donc un agent, après 1 an d'arrêt de travail statutaire, peut prétendre aux prestations en espéces pendant encore 2 ans. ll est probable que, si la maladie se prolonge, l'agent aura souvent intérêt à invoquer l'article 6 du décret du 11 janvier 1960 et à demander à être reconnu en état d'invalidité temporaire (cf n° 427).

   En ce qui concerne les retenues pour la retraite, dont le montant doit être perçu sur le traitement entier, même pendant les périodes de maladie où l'agent ne perçoit qu'un demi-salaire (décr. du 9 septembre 1965, art 3-11; cf n° 146), il convient de remarquer que l'agent qui perçoit les indemnités journaliéres de la Sécurité Sociale est en disponibilité ; par suite aucune retenue ne doit être effectuée ni pour la retraite ni pour la Sécurité Sociale; et cette période ne compte ni pour l'avancement ni pour la retraite.

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6. Disponibilité sur demande.

 Cas et conditions.

 Tout agent titulaire peut demander une disponibilité dans les cas et sous les conditions ci-après (art.3 du décret n° 208 du 27 février 1978) :

1 - Accident ou maladie grave du conjoint ou d'un enfant.

   ll est nécessaire que la présence de l'agent à son foyer ait un caractère indispensable, ce qui sera souvent le cas pour la femme fonctionnaire. Un certificat médical doit être joint à la demande et il peut être procédé à une contre-visite par un médecin assermenté.

   Cette disponibilité, qui n'est pas de droit, peut être refusée pour des motifs (sérieux) de service (CE, 11 mars 1949, dame Vimont, Rec., p. 122).

   Sa durée est fixée à 3 années, période renouveblable à 2 reprises, soit au total 9 années au maximum ;

2 - Etudes ou recherches présentant un intérêt général, ce qui dans les travaux préparatoires de la loi correspond aux recherches scientifiques.

   L'agent peut travailler dans un laboratoire privé, mais toute considération commerciale doit être exclue et l'activité, si elle peut être rémunérée, doit avoir un objectif désintéressé et un contrôle doit être exercé en ce sens.

   Sont également exclues les études à caractère purement universitaire débouchant par exemple sur l'obtention d'un diplôme, de telles études pouvant être entreprises dans le cadre du titre lll (art.9 b du décret n° 75-489 du 16 juin 1975), en vue de la formation personnelle de l'agent (lettre SP n° 1263 du 13 mars 1977, BOSP n° 77-23).

   Depuis la publication du statut général du personnel hospitalier, des dispositions législatives et réglementaires sont intervenues concernant la promotion sociale et la formation professionnelle Le titre lll du décret du 16 juin 1975 prévoit la disponibilité pour la formation personnelle de l'agent, avec aide financière éventuelle de l'Etat.

   La durée de la disponibilité, dans ces cas, ne peut excéder 3 ans, mais est renouvelable pour 1 durée égale, soit au total 6 ans ;

3 - Convenances personnelles.

   La durée de la disponibilité pour convenances personnelles ne peut excéder 6 années dans l'ensemble de la carrière, par périodes maximales de 2 années consécutives.

   L'agent qui a obtenu une telle disponibilité doit, pour en obtenir une nouvelle, avoir repris effectivement ses fonctions pendant une durée au moins égale à celle de la dernière période de disponibilité pour convenances personnelles, sans que cette durée puisse être inférieure à 1 an (décret n° 78-208 du 27 février 1978, art.3-c modifiant l'article L.873 BOSP n° 78-9).

   En raison de son importance, la demande doit être formulée par écrit en précisant la date d'effet et la durée du congé (trib. adm. Châlons-sur-Marne, 9 mars 1976, Pertois, Rec. Som., p. 962).

   Les motifs de la demande n'ont pas à être précisés, sauf pour vérifier qu'ils n'entrent pas dans l'un des autres cas prévus soit pour la disponibilité, soit pour le détachement. ll s'agit d'une faveur et non d'un droit, le Directeur pouvant refuser la demande pour un motif de service ou en reporter l'effet à une autre date (CE, 10 décembre 1962, Danay, Rec. Som., p.995).

   Une telle demande formulée au cours de la séance d'un conseil de discipline (où la révocation était envisagée) dès lors qu'elle a été acceptée par l'administration, a été reconnue valable, aucun vice du consentement n'ayant été retenu (CE, 12 oct. 1983, Mollard, Rec. Som., p.765).

4 - Engagement dans une formation militaire.

   La durée ne pouvant excéder 3 ans, période renouvelable 1 fois, soit au total 6 ans (art.3d du décret n° 208 du 27 février 1978).

5 - Le décret n° 78-208 du 27 février 1978 modifiant l'article L.876 CSP, accorde aux agents des deux sexes une mise en disponibilité pour :

   Dans les deux cas, cette disponibilité ne peut excéder 2 années. Elle peut être renouvelée dans les conditions requises sans pouvoir, dans le deuxième cas, excéder 10 années au total.

   L'article 93 du statut ajoute un nouveau cas de disponibilité sur demande :

6 - Le fonctionnaire dont l'emploi est supprimé

   ne continue à percevoir sa rémunération que jusqu'à sa nouvelle affectation ou après le refus d'un troisième poste proposé et en tout état de cause 6 mois au plus tard après la suppression d'emploi ; il est alors licencié mais peut à sa demande être placé en disponibilité, conservant ainsi un lien avec son établissement d'origine.

Cette disposition n'est toutefois pas d'application immédiate.

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7.Contrôle de l'activité.

Obligations de l'agent.

   L'article 90 du statut renvoie à un décret en Conseil d'État le soin de définir les activités privées qu'en raison de leur nature un fonctionnaire placé en disponibilité ne peut exercer.

   En attendant l'intervention de ce texte, on peut rappeler que les dispositions de l'instruction n° 3 du 1er août 1947 relative aux fonctionnaires de l'Etat sont applicables aux agents hospitaliers, notamment en ce qui concerne les obligations de l'agent en disponibilité :

   ll en serait de même en cas d'infractions aux dispositions du droit commun donnant lieu à l'application de sanctions pénales.

   Par ailleurs, l'autorité administrative qui a prononcé la mise en disponibilité doit, en vertu des prescriptions de l'article 119 du statut général, s'assurer, par des enquêtes effectuées à tout moment et au moins 2 fois par an, que l'activité du fonctionnaire mis en disponibilité correspond réellement aux motifs pour lesquels il a été placé en cette position. Les résultats de ces enquêtes devront être consignés au dossier individuel du fonctionnaire.

   Si l'activité du fonctionnaire ne correspond pas à ces motifs et si, en particulier, elle paraît de nature à compromettre les intérêts de l'établissement ou l'intérêt professionnel du corps auquel appartient le fonctionnaire, la décision de mise en disponibilité peut être immédiatement rapportée sans préjudice de sanctions disciplinaires dont l'intéressé serait alors passible.

   Ainsi une infirmière hospitalière, placée en disponibilité pour élever un enfant de moins de 5 ans, ne peut ouvrir un cabinet de soins à domicile, même en avisant l'établissement de son installation. Elle commettrait, ce faisant, une double faute :

    Par contre, un jugement du tribunal administratif de Versailles (23 septembre 1970, dame Beau, Rec., p. 857) a reconnu le droit d'une assistante sociale en disponibilité à exercer une activité rémunérée plus réduite dans le temps (dix-huit heures par semaine au lieu de quarante) et permettant d'assurer également l'éducation de son enfant ; la jurisprudence n'exigerait donc plus que l'intéressée se consacre exclusivement à l'éducation de son enfant.

   En cas de disponibilité d'office, la reprise à mi-temps, après avis du comité médical, peut se concilier avec le maintien des indemnités journalières prévues à l'article L.289 du Code de la Sécurité Sociale, le contrôle médical de la Sécurité Sociale devant apprécier si la reprise à mi-temps satisfait aux impératifs médicaux et thérapeutiques auxquels est subordonné le maintien de l'indemnité (trib. adm. Châlons, 11 juin 1974, dame Bernard, Rec., p.718).

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8. Réintégration après disponibilité.

    L'article 62 du statut se borne à préciser que le fonctionnaire qui refuse 3 postes proposés successivement en vue de sa réintégration après une disponibilité peut être licencié après avis de la commission paritaire (cf n° 220).

   Le décret prévu par cet article pour fixer ces modalités de réintégration n'est pas encore intervenu mais on peut prévoir :

    Le décret pourra reprendre également la notion de durée de la disponibilité pour fixer les modalités de réintégration :

   Le texte ne précisant pas le délai pour l'attente d'une ouverture de vacances, on ne peut laisser trop longtemps dans la position de disponibilité un agent qui a manifesté le désir de reprendre sa place dans l'établissement. Le Conseil d'État estime que l'agent a droit à réintégration « dans un délai raisonnable » (CE, 11 juillet 1975, min. Ed. Nat. c/Mme Said, Rec., p. 424).

   ll y aurait violation des textes légaux et impératifs sur la durée maximale des disponibilités.

   Une indemnité en réparation du préjudice causé n'est due que si le juge reléve une faute de l'Administration, l'absence de vacances ou la création tardive d'un nouveau poste ne pouvant être invoquée à ce titre (CE, 24 octobre 1986, Richard, Req. n° 40 968).

   Si l'agent n'a pas demandé sa réintégration dans le délai de 2 mois avant la fin d'une période en cours, il doit être radié des cadres par une décision motivée du Directeur, car il s'est placé volontairement en dehors des textes qui assurent sa protection juridique.

    En raison de la sévérité de cette solution, il convient de préciser dans la décision de mise en disponibilité et à chaque renouvellement cette obligation de demander la réintégration ou le renouvellement dans le délai prescrit 1 mois avant le début de ce délai, une lettre recommandée peut être adressée à l'agent avec accusé de réception, pour l'inviter à préciser sa position.

   A défaut de réponse à cette mise en demeure, ou en cas de réponse négative, la radiation des cadres peut être prononcée à l'expiration des 2 mois.

    Le Conseil d'Etat, dans un avis du 3 décembre 1947, a estimé que le fait que les destinataires des lettres recommandées n'avaient pu être retrouvés et que, après convocation régulière, ils n'avaient pas paru devant la commission paritaire compétente, n'avait pas eu pour effet de rendre irrégulière la procédure de licenciement ou de mise à la retraite.

   Mais, à défaut de mise en demeure dûment justifiée, il ne semble pas que la radiation des cadres soit réguliére et elle pourrait faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir (vice de forme) (CE, 8 octobre 1975, Mme Tamitegama).

    Si plusieurs agents, au terme de leur disponibilité, postulent un même emploi dans leur cadre d'origine, leur réintégration doit s'effectuer, en principe, dans l'ordre d'achévement de leurs périodes de disponibilité ou en faveur de l'agent dont la disponibilité a été la plus longue.

   Un fonctionnaire peut, au terme de sa disponibilité, faire valoir ses droits à la retraite sans être astreint à réintégrer effectivement son emploi, dès lors qu'il réunit les conditions d'âge et d'ancienneté requises (rép. min. lnt. à la question écrite de M.Just Evrard, député, JO débats AN, 6 mai 1954).

   ll y a simplement réintégration pour ordre dans la décision de mise à la retraite.

   Ajoutons qu'un emploi occupé par un stagiaire ne peut être considéré comme vacant.

   La réintégration ne peut se faire que dans l'établissement d'origine, toute «mutation» dans un autre établissement devant être précédée d'une réintégration pour ordre, suivie d'une démission et d'une nouvelle nomination.

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9. Non-réintégration du fonctionnaire en disponibilité.

 ll faut distinguer 3 cas de non-réintégration.

Un avis du Conseil d'état du 24 mars 1981 (section des finances) oppose :

   L'article 62 qui remplace l'article L.879 est donc d'application immédiate.

   Le texte dit « peut être licencié » ; en fait, comme il y a impossibilité de maintenir l'agent en disponibilité dès que le terme fixé est dépassé et comme il ne peut reprendre de poste, la seule solution, à part la démission, est le licenciement après avis de la commission paritaire (CE. 8 décembre 1965, Dlle Nathan. Rec. Som., p. 968). La commission ne statue pas dans le cadre d'une procédure disciplinaire, mais doit formuler un avis sur l'équivalence entre l'ancien et le nouveau poste si ce dernier est différent et, surtout, apprécier les motifs du refus de l'agent.

   Ni la communication du dossier, ni la comparution personnelle de l'intéressé ne sont requises à peine de nullité (CE, 5 mars 1958, Dlle Millau, Rec., p.145). On considére en effet qu'il y a rupture des liens déjà relâchés entre l'administration et l'agent et perte des garanties statutaires.

   Si l'agent, après avoir accepté le poste offert, ne reprend pas son service sans justifications valables, le licenciement peut être prononcé, même sans formalités (CE, 4 janv.1956, Franzini, Rec. Som., p.684) ; mais il semble préférable de consulter la commission paritaire dont l'avis est obligatoire en cas de refus exprès.

   Dans les trois cas, la décision doit être nettement motivée dans les conditions fixées par la circulaire du Premier Ministre du 28 septembre 1987 (JO du 20 octobre 1987).

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